La Commission européenne donne des moyens et conseils pour lutter efficacement contre la collusion
Actualités - 23/03/2021
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Auteur(s) : Droits Quotidiens Legal Design
Le 15 mars 2021, la Commission européenne a publié sa « Communication sur les outils de lutte contre la collusion dans les marchés publics et orientations sur la manière d’appliquer le motif d’exclusion y relatif ». Elle entend ainsi aider les pouvoirs publics à lutter contre la collusion ou les accords de cartels dans les marchés publics. Le document contient des moyens et des conseils concrets pour identifier et prévenir cette manière de fausser les marchés publics.
Types de collusion et signaux d’alerte
L’objectif de la collusion ou des accords de cartel est de permettre à un soumissionnaire prédéterminé de remporter un marché tout en donnant l’impression que la procédure est réellement concurrentielle.
La collusion peut revêtir diverses formes, comme :
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la fixation concertée du contenu et du prix des offres afin d’influencer l’issue de la procédure ;
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la non-soumission d’une offre ;
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le partage du marché sur une base géographique, en fonction du pouvoir adjudicateur ou selon l’objet du marché ;
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la mise en place de systèmes de rotation pour un certain nombre de procédures.
En tant que soumissionnaire, il est important de reconnaître le plus tôt possible les indices d’une collusion dans la procédure. À cet effet, la commission formule une série de signaux d’alerte laissant supposer l’existence d’accords de cartel entre soumissionnaires :
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le soumissionnaire a déjà conclu un contrat de sous-traitance avec un autre soumissionnaire dans le cadre de la même procédure ;
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le comportement global sur le marché des soumissionnaires participant à la procédure (par exemple les soumissionnaires qui ne soumissionnent jamais dans le cadre de la même procédure, qui ne soumettent des offres que dans certaines régions ou qui semblent participer à tour de rôle aux procédures de passation de marché) ;
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le texte des offres (par exemple les mêmes fautes de frappe ou les mêmes phrases dans différentes offres ou des commentaires laissés par erreur dans le texte de l’offre, laissant présager une collusion entre des soumissionnaires) ;
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les prix proposés dans le cadre de la procédure de passation de marché (par exemple les soumissionnaires qui soumettent un prix plus élevé que lors de procédures antérieures similaires ou qui proposent des prix excessivement élevés ou bas) ;
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des entreprises liées soumettent des offres distinctes dans le cadre d’une même procédure de passation de marché (par exemple deux ou plusieurs soumissionnaires qui font partie du même groupe d’entreprises ou qui ont en commun certains membres de leur conseil d’administration ou des représentants légaux) ;
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des opérateurs économiques qui créent un consortium pour soumettre leur offre ;
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des prix excessivement bas ou excessivement élevés.
Moyens et conseils pour lutter efficacement contre la collusion dans les marchés publics
Dans une annexe à sa communication, l’Europe formule des moyens et conseils pour lutter contre la collusion. Cette lutte commence dès la préparation du dossier de l’appel d’offres.
La Commission recommande ainsi aux pouvoirs adjudicateurs :
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de viser une participation la plus large possible de soumissionnaires du pays et de l’étranger ;
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de définir des spécifications techniques claires, raisonnables, complètes et aisément compréhensibles dans le dossier d’appel d’offres ;
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d’effectuer une étude minutieuse du marché ;
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d’éviter les schémas prévisibles dans la planification des achats ;
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de lancer les procédures de passation de marché suffisamment tôt ;
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de sensibiliser les opérateurs économiques aux conséquences potentielles de la collusion (faire signer des déclarations, mentionner les sanctions éventuelles) ;
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de prendre le temps nécessaire pour examiner en détail les offres soumises au cours de la procédure.
Large marge d’appréciation pour l’exclusion, avec des limites
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs disposent d’éléments suffisamment plausibles de l’existence d’accords de cartel destinés à fausser la concurrence, un candidat peut être exclu de la procédure.
La Commission souligne que la formulation « éléments suffisamment plausibles » offre aux pouvoirs adjudicateurs une large marge d’appréciation lorsqu’ils souhaitent exclure un soumissionnaire pour suspicion de collusion. Il y a cependant certaines limites.
Les opérateurs économiques qui sont exclus d’une procédure de passation de marché bénéficient ainsi d’un droit d’auto-réhabilitation. L’opérateur économique exclu doit alors démontrer qu’il a pris des mesures correctrices suffisantes pour remédier aux effets négatifs de ses fautes professionnelles. Le pouvoir adjudicateur est tenu d’examiner les preuves. Il doit aussi motiver sa décision lorsqu’il décide que les preuves sont insuffisantes pour permettre malgré tout au soumissionnaire de participer à la procédure.
Exclusion : la prudence est de mise
La Commission souligne aussi que les pouvoirs adjudicateurs doivent accorder une attention particulière au principe de proportionnalité dans l’application des motifs d’exclusion.
De manière générale, les pouvoirs adjudicateurs doivent garder à l’esprit à toutes les étapes de la procédure de passation de marché que l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure doit être appliquée avec une grande prudence, car elle a pour effet de limiter la concurrence et les choix offerts à l’acheteur public. Les pouvoirs adjudicateurs doivent dès lors recourir à l’exclusion uniquement si l’intégrité et la fiabilité du soumissionnaire ne peuvent être garanties par d’autres mesures moins sévères.
Assistance des autorités centrales
Les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de demander l’avis de l’autorité centrale nationale chargée des marchés publics ou de la concurrence pour décider si un opérateur économique doit ou non être exclu d’une procédure de passation de marché. La Commission recommande toutefois aux pouvoirs adjudicateurs d’avoir recours à toute assistance disponible dès qu’ils identifient une offre suspecte.
L’avis d’experts des autorités peut :
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faciliter l’appréciation globale du dossier ;
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aider le pouvoir adjudicateur à motiver correctement ses choix ;
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réduire considérablement le risque de recours juridictionnel contre sa décision finale.
